Roma – Nel caso in cui una decisione di assoluzione, “perché il fatto non sussiste o l’imputato non lo ha commesso”, non sia stata pronunciata a seguito di dibattimento, non è applicabile la previsione di cui all’articolo 21-bis del Dlgs 74/2000. È quanto stabilito dall’ordinanza n. 13370 del 20 maggio 2025 della Corte di cassazione.

L’ambito applicativo
L’articolo 21-bis, comma 1, del Dlgs 74/2000 stabilisce che “la sentenza irrevocabile di assoluzione perché il fatto non sussiste o l’imputato non lo ha commesso, pronunciata in seguito a dibattimento nei confronti del medesimo soggetto e sugli stessi fatti materiali oggetto di valutazione nel processo tributario, ha, in questo, efficacia di giudicato, in ogni stato e grado, quanto ai fatti medesimi”.

Sono quindi tre i requisiti necessari:

  • ci deve essere stata un’assoluzione con formula “il fatto non sussiste” o “l’imputato non lo ha commesso”. Oltre all’ordinanza 13370/2025, qui in esame, già con la sentenza 3800/2025, la suprema Corte ha stabilito, in particolare, che “la cornice oggettiva disegnata dall’art. 21-bis D.Lgs. n. 87 del 2024 è chiaramente definita. La nuova norma, infatti, si riferisce alle sole sentenze di assoluzione perché “il fatto non sussiste” “l’imputato non lo ha commesso” emesse a “seguito di dibattimento”. Restano quindi escluse dall’ambito di applicazione dell’art. 21-bis: le sentenze di condanna; le sentenze di assoluzione e proscioglimento con una diversa formula (il fatto non costituisce reato, il fatto non è più previsto come reato, le formule di improcedibilità, …); i provvedimenti di archiviazione; le sentenze di applicazione della pena (444 cod. proc. pen.); tutte le sentenze emesse a seguito di giudizio abbreviato”
  • deve esserci stato un dibattimento. Anche in questo caso la Cassazione è intervenuta con l’ordinanza 12288/2025, con la quale ha stabilito che uno dei presupposti di applicabilità della norma è quello costituito “dalla natura dibattimentale della pronuncia penale assolutoria”. Nello stesso senso anche la sentenza 1021/2025, nonché le ordinanze 23570/2024, 23609/2024 e 21584/2024;
  • i fatti del procedimento penale e di quello tributario devono essere gli stessi: in tal senso oltre all’ordinanza in commento, anche le pronunce nn. 936/2025, 30675/2024 e 23608/2024. La sentenza 3800/2025, in particolare, ha stabilito che “il giudicato penale di assoluzione esplica i suoi effetti in quanto “pronunciata … sugli stessi fatti materiali” oggetto del giudizio tributario. È richiesto, quindi, un accertamento sull’identità dei fatti materiali tra i due giudizi”; come statuito dalla sentenza 1021/2025 “ciò che interessa non è il valore extra-penale del dispositivo della sentenza, ma il valore extra-penale degli accertamenti di fatto”. L’ordinanza 23570/2024 ha inoltre previsto che il contribuente deve produrre la sentenza penale con l’attestazione del passaggio in giudicato.

Le operazioni oggettivamente inesistenti
L’ordinanza 13370/2025 si pronuncia inoltre sulle operazioni oggettivamente inesistenti, ribadendo alcuni principi estremamente consolidati.

La normativa penale-tributaria fornisce una precisa definizione di operazioni inesistenti. L’articolo 1, lettera a), del Dlgs 74/2000 (dal 1° gennaio 2026 articolo 73, Dlgs 173/2024) stabilisce che “per ‘fatture o altri documenti per operazioni inesistenti’ si intendono le fatture o gli altri documenti aventi rilievo probatorio analogo in base alle norme tributarie, emessi a fronte di operazioni non realmente effettuate, in tutto o in parte o che indicano i corrispettivi o l’imposta sul valore aggiunto in misura superiore a quella reale, ovvero che riferiscono l’operazione a soggetti diversi da quelli effettivi”.
Vi sono dunque le operazioni “oggettivamente” inesistenti e le operazioni “soggettivamente” inesistenti. Le prime sono relative a operazioni in realtà mai avvenute, le secondo, di contro, riguardano operazioni in cui gli effettivi partecipanti differiscono da quelli evidenziati nella fattura.

Nella pronuncia in commento sono stati confermati i principi in materia di operazioni “oggettivamente” inesistenti, secondo i quali: “in tema di IVA, l’onere della prova relativa alla presenza di operazioni oggettivamente inesistenti è a carico dell’Amministrazione finanziaria e può essere assolto mediante presunzioni semplici, come l’assenza di una idonea struttura organizzativa (locali, mezzi, personale, utenze), mentre spetta al contribuente, ai fini della detrazione dell’IVA e della deduzione dei relativi costi, provare l’effettiva esistenza delle operazioni contestate, non potendo tale onere ritenersi assolto con l’esibizione della fattura ovvero in ragione della regolarità formale delle scritture contabili o dei mezzi di pagamento adoperati, in quanto essi vengono di regola utilizzati proprio allo scopo di far apparire reale un’operazione fittizia”.

I principi fondamentali sono quindi i seguenti:

  • la prova può essere fornita anche mediante presunzioni semplici. Tali presunzioni devono comunque possedere i requisiti della gravità precisione e concordanza. In particolare, “la ‘precisione’ va riferita al fatto noto (indizio) che costituisce il punto di partenza dell’inferenza e postula che esso non sia vago, ma ben determinato nella sua realtà storica; la ‘gravità’ va ricollegata al grado di probabilità della sussistenza del fatto ignoto che, sulla base della regola d’esperienza adottata è possibile desumere da quello noto; la ‘concordanza’ richiede che il fatto ignoto sia, di regola, desunto da una pluralità di indizi gravi e precisi, univocamente convergenti nella dimostrazione della sua sussistenza, dovendosi tuttavia precisare, al riguardo, che tale ultimo requisito è prescritto esclusivamente nell’ipotesi di un eventuale, ma non sempre necessario, concorso di più elementi presuntivi” (cfr Cassazione, ordinanze nn. 6255/2025, 10336/2025 e 10343/2025). Il giudice deve dunque valutare nel complesso tutti gli elementi addotti dalle parti privilegiando una visione d’insieme ed evitando di adottare un approccio “atomistico” (cfr Cassazione, ordinanze nn. 7981/2025 e 3055/2025)
  • nel caso in cui l’Amministrazione fornisca elementi validi per dubitare dell’autenticità dell’operazione, l’onere di provare la sua effettività ricade sul contribuente. Non vi è in ogni caso alcun obbligo per l’Amministrazione di provare la “mala fede” del contribuente. Ciò in quanto “una volta accertata l’assenza dell’operazione, non è configurabile la buona fede di quest’ultimo, che sa certamente se ed in quale misura ha effettivamente ricevuto il bene o la prestazione per la quale ha versato il corrispettivo” (cfr Cassazione, sentenza 21936/2024)
  • per provare l’effettività dell’operazione, non è sufficiente la produzione della fattura e della prova del pagamento. Tale principio deriva dalla circostanza che le scritture contabili e i mezzi di pagamento “sono facilmente falsificabili e vengono normalmente utilizzati proprio allo scopo di far apparire reale un’operazione fittizia” (cfr Cassazione, ordinanze nn. 8634/2025 e 20570/2024).